¿POR QUÉ ES IMPORTANTE CUMPLIR CON LAS NORMAS DE LA FCPA?

¿POR QUÉ ES IMPORTANTE CUMPLIR CON LAS NORMAS DE LA FCPA?

 

Gabriel Palma Cruzat.

La Ley de EEUU sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (“FCPA” por sus siglas en inglés) nos lleva a plantearnos la necesidad de que las empresas chilenas cuenten con un programa de cumplimiento (o compliance) interno más allá de la mera exigencia de la ley chilena en esta materia (actualmente la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas).

 

Tratando acerca de 2 materias principales (Anti-corrupción y Registros Contables Internos), la FCPA fue promulgada originalmente en los años 70 para sancionar a personas y empresas por pagos indebidos a funcionarios públicos extranjeros, y a emisores de valores de EEUU que no prevengan o detecten dichos pagos indebidos, teniendo aplicación actual a consorcios nacionales, emisores y a personas y empresas extranjeras mientras actúen en el territorio de los EEUU.

En lo que se refiere a las normas de anti-corrupción, con posterioridad a su promulgación se incluyó el que cualquier individuo o entidad actuando en el territorio de los EEUU, mediante el uso de medios o instrumentalidades del comercio o cualquier otro acto, ofrezcan, paguen o entreguen cualquier objeto de valor (en su sentido amplio) a cualquier funcionario extranjero, con el fin de obtener beneficios a los que de otra manera no tendrían acceso.

Frente a esto, las precauciones que las empresas chilenas (y extranjeras en general) deben tener a la hora de efectuar negocios están ligadas a lo que se entiende por “emisor”, donde vemos que se considera a compañías abiertas que cotizan en algún mercado de capitales de EEUU o que deben presentar de forma periódica reportes ante la SEC, dentro de las que se cuentan aquellas que cuentan con American Depositary Receipt o “ADR”, y a entender el concepto de “medios o instrumentalidades de comercio”, donde encontramos una interpretación amplia considerando el uso de medios de transporte, el uso de vías de comunicación (correo postal, correo electrónico, mensajes de texto, faxes, hacia o a través de los EEUU), y el uso del sistema bancario de los EEUU.

Con esto, el año 2010 se crea el programa de denuncias de la SEC tendiente a detectar y prevenir fraudes e infracciones al mercado de capitales, que cuenta entre sus características con recompensas económicas a los individuos que voluntariamente otorguen información que termine en sanciones monetarias, así como se resguarda la confidencialidad de los denunciantes y prohíbe represalias de parte de los empleadores a los trabajadores que practiquen denuncias.

A través de este programa de denuncias se han generado sanciones por sobre los US$1,5 billones, incluyendo más de US$740 millones en restitución por ganancias ilícitas e intereses en beneficio de inversionistas afectados.

Entre los años 2011 y 2017 la SEC, a través de su programa de denuncias, recibió 225 denuncias provenientes de América Latina, 32 de las cuales provenían desde Chile.

A pesar de los actuales esfuerzos por modernizar y mejorar nuestras normas sobre integridad corporativa, se extraña en las discusiones y propuestas la presencia de figuras actualmente existentes en otras legislaciones, las cuales han logrado generar una figura robusta y completa, como por ejemplo la de un interventor para la empresa en casos de corrupción, de manera de asegurar la implementación de un correcto sistema de integridad; o incentivos para que las instituciones se autodenuncien, tales como rebajas de penas o flexibilidad de las mismas; o planes de protección al denunciante y/o testigo, de manera que su seguridad laboral o social no se vean amenazadas.

En razón de lo anterior, mientras nuestra legislación no se encuentre lo suficiente desarrollada, se hace necesario para las instituciones contar con un gobierno corporativo robusto, así como con un programa de integridad corporativa potente, que tiendan a generar buenas prácticas empresariales con el consecuente aumento en la apreciación reputacional en el mercado en general.