SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN OPERACIONES DE M&A DE HOY EN DÍA: OPTIMIZANDO LA DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO DE FONDOS: ACTUAL POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Por Víctor Andrés Riadi Id.

 

Principales consideraciones sobre la nueva tendencia existente en el mercado de contratar Seguros de Responsabilidad Civil, ya sea por parte del comprador o del vendedor en operaciones de M&A, su función, tipos, conveniencia de contratación y desafíos.

Hoy en día, con el dinamismo con el que avanza la economía y los distintos mercados, se han vuelto cada vez más frecuentes y normales las operaciones de Fusiones y Adquisiciones (M&A), tanto en nuestro país como en el extranjero. En la medida que ellas cumplan con la normativa sobre libre competencia aplicable.

Sin embargo, dichas operaciones constituyen un lento y minucioso proceso, en los que se debe tener una clara información respecto de lo que se está transando (compraventa) y de los riesgos que conllevaría alguna contingencia que pueda surgir durante o después del proceso de negociación.

En efecto, las operaciones de M&A constituyen un importante mecanismo utilizado para hacer crecer las compañías que hoy en día existen en el mercado, así como también para aumentar su presencia y competitividad dentro de éste. Sin embargo, dada la complejidad de estas operaciones, sus due diligences y el riesgo que éstas conllevan, cada vez es más relevante comprender los riesgos que deben cubrirse y cómo hacerlo. Por ejemplo, en el caso de una adquisición estar cabalmente informado respecto de la empresa que se intenta comprar es esencial, ya que una falta de información puede conllevar a que el comprador se vea expuesto frente a importantes perjuicios o contingencias y el vendedor a responsabilidades no previstas.

En relación con dichos riesgos, y como una manera de agilizar la gestión de dichas operaciones, surge como alternativa la contratación de Seguros de Responsabilidad Civil en materias de M&A, ya que gracias a éstos se reduce el riesgo entre las partes contratantes, mediante la transferencia de dicho riesgo a una Compañía de Seguros que es quién lo asume, a cambio del pago de una prima determinada.

Por lo mismo, es que por una parte, los Seguros de Responsabilidad Civil en materias de M&A permiten al vendedor tener una salida limpia de la sociedad de la cual es parte, sin que deba estar preocupado de verse expuesto frente a reclamaciones o acciones que pudieran castigar su responsabilidad civil por parte del comprador. En cambio, para este último, los Seguros de Responsabilidad Civil en esta materia le permiten tener un respaldo adicional frente a las contingencias a las que podría verse expuesto si el vendedor no tuviera suficiente capital para responder, o en las que éste último tuviera una responsabilidad limitada respecto de una contingencia que no fuera capaz de poder cubrir completamente.

De esta forma, tanto el vendedor como el comprador pueden contratar Seguros de Responsabilidad Civil o, asimismo, ambos pueden contratar en una misma transacción de M&A un seguro de dichas características, lo que si bien posible es menos frecuente.

Tipos de Seguros de Responsabilidad Civil

Tal como en las operaciones de M&A existen dos partes -comprador y vendedor- existen, asimismo, dos tipos de Seguro de Responsabilidad Civil en esta materia.

Los Seguros de Responsabilidad Civil por parte del comprador (buyer-side policy), son aquellos que buscan proteger al comprador de incumplimientos de las garantías proporcionadas por el vendedor, incluyendo eventuales fraudes en los que éste pudiere haber incurrido; lo cual incluso le permite al comprador proceder directamente a cobrar el seguro, sin que sea necesario reclamar primero contra el vendedor. Por otro lado, los Seguros de Responsabilidad Civil del vendedor (seller-side policy), son aquellos que tienen por objeto

cubrir a éste frente a eventuales reclamaciones que el comprador pudiere hacer, debiendo dicho riesgo o perjuicio ser soportado por una Compañía de Seguros.

Precios y Coberturas

Sin importar cuál sea el tipo de seguro que se contrate, se deben tener presentes las condiciones del mismo, las cuales varían tanto en cuanto a su precio y cobertura, como en cuanto a sus exclusiones y limitaciones.

Respecto de las coberturas, los Seguros de Responsabilidad Civil en operaciones de M&A, generalmente se relacionan con el precio de la póliza que se haya contratado. Generalmente, dicho precio se basa en un porcentaje del capital de la sociedad que se vende o adquiere, y que suele oscilar entre el 10 y el 30% de dicho capital; de esta forma, mientras más alto sea el porcentaje del precio sobre el capital social que se contrate en la póliza, mayor será la cobertura que ofrezca ésta misma. Sin embargo, no debemos olvidarnos de que, como toda póliza, ésta conlleva un deducible (retention/deductible), el cual corresponde a la cantidad que siempre deberá ser de responsabilidad del asegurado, sin importar el monto del siniestro o contingencia.

Asimismo, también es importante señalar que tal como los Seguros de Responsabilidad Civil ofrecen coberturas según el precio que se pague, a su vez también tienen exclusiones las cuales corresponden a contingencias que no son cubiertas por el seguro en caso de ocurrir, y que son definidas caso a caso según la naturaleza de la operación de M&A y los riesgos que cada parte contratante busque cubrir. De la misma forma, estas pólizas tampoco no son infinitas en cuanto a su cobertura y, por lo tanto, también comprenden límites (gaps) frente a cada contingencia cubierta por éste, de tal manera que una vez que se exceda del monto cubierto por la póliza, el remanente deberá ser soportado por el asegurado.

Desafíos

Si bien hemos observado que los Seguros de Responsabilidad Civil en materias de M&A son útiles al momento de mitigar el riesgo en este tipo de operaciones, no es menos cierto que también comprenden ciertos aspectos en los que se podría mejorar.

En efecto, un ejemplo de lo anterior sería que debido a que el riesgo de la operación se traslada a una compañía externa que no es parte de la transacción, ello invita a que la entrega de la información por parte del vendedor o el due diligence hecho por el comprador, pueda ser un tanto desprolijo, prestándose este mecanismo para fines negligentes por parte del asegurado, confiando en que el riesgo de la transacción será asumido por una entidad externa. De la misma forma, otro aspecto negativo es que debido a la gran competencia que existe por la Compañías de Seguros en cuanto a ofertas en este tipo de transacciones, se hace muy difícil fijar tasas y primas que sean proporcionales a los montos del riesgo que se pretende cubrir, lo cual no siempre significa una alternativa atractiva para las Compañías de Seguros al momento de ofrecer cobertura en este tipo de transacciones.

Pensamientos Finales

En nuestra opinión, si bien los Seguros de Responsabilidad Civil en operaciones de M&A constituyen una herramienta útil para acelerar el proceso de su negociación mediante el traslado que se hace de los riesgos de ésta a una entidad externa, no deja de ser de vital importancia tener claro: /i/ cómo éstos funcionan, /ii/ cómo el due dilligence puede afectar en su cobertura, y /iii/ el rol que estos tipos de seguros ocuparán en la operación de M&A, procurando siempre guardar una justa proporcionalidad entre el precio que se paga por la prima y el beneficio que reportará su contratación a las partes que lo suscriban.

En Palma Edwards Veszpremy – PEV Abogados estamos constantemente atentos a los desafíos que se van generando en el mercado corporativo, buscando permanentemente innovadoras y nuevas alternativas para hacer que las transacciones corporativas vayan cada

día más cerca de la velocidad en la que se mueve el mercado, sin que por ello se tenga que sacrificar la tranquilidad de llevar a cabo una transacción de manera eficiente y segura.