Es posible imaginar que ni siquiera en sus peores pesadillas don Andrés Bello previó que su artículo 45 del Código Civil significaría un desafío tan grande para el análisis jurídico como el que estamos viviendo hoy en día.

La crisis económica causada por el actual brote de COVID 19, precedida por los hechos sociales y políticos que se desencadenaron en nuestro país a contar de octubre 2019, nos han puesto a los abogados en una situación tremendamente desafiante desde un punto de vista profesional e intelectual. Frente a este tema nadie puede decir que tiene una solución generalmente aplicable, más bien el camino va exactamente en sentido contrario, la situación es tan desafiante que no existe ningún profesional practicante hoy en día que haya vivido una situación similar.

Hemos visto un sinnúmero de negocios que lisa y llanamente no han podido funcionar, sólo pensemos en negocios ligados a la industria gastronómica, negocios ligados al sector retail que no califican como bienes esenciales, y otros de la más diversa naturaleza cuyo nivel de ventas se ha visto dramáticamente afectado.

El Gobierno y las autoridades han impulsado diversos paquetes de medidas paliativas a este respecto pero, ¿nuestro ordenamiento jurídico nos provee de herramientas suficientes para enfrentar esta situación en el mundo privado? Mucho se ha hablado al respecto del concepto de caso fortuito o fuerza mayor y sus efectos en el ámbito del cumplimiento contractual.

El artículo 45 del Código Civil lo define como el imprevisto a que no es posible resistir, por ejemplo, un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Como lo decíamos al iniciar esta nota, ni en sus peores pesadillas don Andrés Bello pudo imaginar incluir dentro de estos ejemplos el que un virus literalmente haya sido capaz de “paralizar” el mundo.

Pero, estando frente a esta situación, analicemos someramente cómo esta institución del Derecho privado puede operar.

Bien es sabido que la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor operaría como eximente o habilitaría la suspensión de la exigibilidad de ciertas obligaciones contractuales, pero ello tampoco puede implicar que sencillamente se le abra la puerta a una de las partes para desentenderse de obligaciones que legítimamente ha asumido, y que por otra parte otorgan derechos a un acreedor que los ha adquirido legítimamente. En otras palabras, si una situación como la causada por COVID-19 constituyera un caso fortuito o fuerza mayor, lo sería para todos y no para sólo una de las partes, lo que nos lleva al apasionante desafío de encontrar mecanismos que permitan repartir esta carga de forma equitativa y justa entre los contratantes.

Para que exista un caso fortuito o fuerza mayor que produzca estos efectos deben concurrir dos elementos esenciales: /i/ la imprevisibilidad y la irresistibilidad, es decir, las partes no han podido diligentemente preveer la ocurrencia de esta circunstancia y, por otro lado, /ii/ el efecto que produzca esta circunstancia debe ser irresistible, esto es, hacer realmente imposible el cumplimiento de las obligaciones de que se trata.

A nuestro entender es más que difícil haber previsto los efectos de una pandemia como el brote mundial de COVID 19, ahora ¿sus efectos hacen imposible el cumplimiento de obligaciones contractuales? Claramente se trata de un asunto tremendamente casuístico para el cual no podemos fijar una regla generalmente aplicable, como una suerte de manual de cortapalos que seguir, cada situación particular tiene su mérito.

Sin perjuicio de ello, a modo general puede establecerse que existe una importante diferencia en cuanto al análisis que debe hacerse respecto de obligaciones de hacer con relación al análisis relativo a obligaciones de pago.

Así por ejemplo, analizando los efectos de esta pandemia, donde las actividades económicas se han visto tremendamente deprimidas, las libertades de desplazamiento restringidas, y muchos negocios se han visto obligados a llevar sus actividades al mínimo, es muy probable que una obligación de hacer como por ejemplo el aprovisionamiento de ciertas mercaderías pueda hacerse imposible de cumplir, el cumplimiento de la obligación en cuestión puede haberse hecho incluso físicamente imposible. Pero, por otro lado, si nos referimos a obligaciones de pago ¿podrían estas hacerse imposibles de cumplir?, imposibilidad material de cumplimiento aún no existe, los sistemas de pago funcionan, por lo tanto debe realizarse un particular análisis a la luz de si, a consecuencia de la pandemia COVID 19, los negocios hubieren sido afectados hasta un punto tal que se les ha hecho imposible el cumplimiento de ciertas obligaciones dinerarias.

Si lo anterior fuere el caso, y la parte afectada ha actuado con el grado de diligencia que la respectiva obligación contractual le impone, podría estarse frente a una situación particular de caso fortuito o fuerza mayor. El análisis no es fácil, y claramente debe hacerse a la luz de las particularidades propias de cada caso concreto.

Pero el desafío va más allá, COVID-19 afecta a todos por igual, por lo tanto tampoco sería equitativo ni conforme a Derecho el que las cargas económicas que se produzcan en consecuencia deban ser soportadas por una sola de las partes; debemos encontrar mecanismos que permitan a todas las partes enfrentar equitativamente estas cargas y evitar, en la medida de lo posible, una corrida de procedimientos concursales que pueda significar un colapso económico generalizado, sin dejar de lado que -en ciertos casos- el derecho concursal también puede constituir una solución viable. En este sentido, el desafío es grande, y todos estamos llamados a contribuir, razón por la cual en Palma Edwards Veszpremy estamos analizando a fondo el tema con el objeto de poder buscar los mejores criterios de solución que permitan dar viabilidad a los contratos y proteger razonable y equitativamente los intereses legítimos de las partes frente a un hecho imprevisto que afecta a todos de manera sino igual, similar y equivalente.

Sobre el autor

Juan Eduardo Palma Cruzat
Juan Eduardo Palma Cruzat
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