Dos and Dont’s en el Arbitraje – Qué Hacer y Qué No
Hace años que el arbitraje se ha instalado como herramienta para resolver los conflictos entre partes. Es ampliamente recogida en nuestra legislación y cada vez más es una alternativa a la justicia ordinaria que las personas eligen para solucionar sus controversias.
Existen materias de arbitraje forzoso, como ocurre con los contratos de seguro, en las sociedades por acciones (SpA) y las diferencias entre los accionistas de una sociedad anónima, entre otros. Pero hay muchas otras materias en las que el arbitraje es voluntario, es decir, las partes pueden acordar someter sus diferencias al conocimiento y resolución de un árbitro, ya sea antes o al momento de generarse un conflicto. Esto último sólo será posible en la medida que la materia no sea de arbitraje forzoso ni prohibido.
Los arbitrajes voluntarios suelen darse, generalmente, en casos relacionados con contratos celebrados entre las partes -por ejemplo, de arrendamiento, de prestación de servicios, de compraventa, transporte, logística o almacenamiento, mutuos o financiamientos, entre otros-, y sobre todo en contratos complejos.
Ante el sostenido aumento que tiene entre las partes el uso de la justicia arbitral como herramienta para solucionar las controversias, nos parece conveniente abordar qué hacer o no hacer -los Dos and Don’ts– al momento de someterse a un arbitraje.
Dos (qué sí hacer)
- Identificar si el asunto puede ser sometido a arbitraje y si la naturaleza del conflicto o del potencial conflicto amerita ser sometido a arbitraje. Para esto, resulta fundamental entender:
- El negocio jurídico que se sometería al arbitraje.
- Su valor patrimonial o cuantía.
- La complejidad técnica de la materia.
- La complejidad contractual.
- Cuidar que la cláusula arbitral, en la que se adopta el compromiso de someter el conflicto a arbitraje, sea lo suficientemente clara y operativa para las partes. Así se evitan posibles diferencias de interpretación sobre lo que es susceptible de arbitraje y sobre las competencias del árbitro, así como sobre la jurisdicción a que se someterá esta forma de resolución de diferencias.
- Analizar si el arbitraje requiere algún conocimiento específico o especializado por parte de quien conocerá y resolverá el conflicto. Así, es posible establecer ciertos requisitos para ese árbitro.
- Considerar los costos asociados al arbitraje (honorarios de árbitro/s, costos de la tramitación y de la prueba a rendir), conforme a la complejidad y cuantía del conflicto. Los honorarios de los árbitros son solventados por las partes y para tener una estimación de estos es recomendable usar como referencia la tabla de honorarios del Centro de Arbitrajes y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago)[1], o la que sugieren los Colegios de Abogados, como el de Santiago.
- Si las partes del contrato son de distintos países (jurisdicciones) el arbitraje internacional puede ser una opción. Ofrece una tramitación según reglas comunes e internacionales básicas, en un idioma común para las partes y con aplicación de normativa internacional, también común para estas. Es posible acordar que la persona del árbitro no será nacional de ningún país de las partes.
- Considerar la opción de confidencialidad del arbitraje, en caso de que se estime importante la privacidad del caso. Se evita así la exposición pública del conflicto, de lo que se ventile entre las partes -por ejemplo, la prueba rendida- y de la decisión final.
- Evaluar los tiempos de resolución de la disputa. Los procesos arbitrales suelen ser más rápidos que los de la justicia ordinaria, por lo que el factor tiempo puede ser un factor crítico en la resolución de un conflicto.
- Verificar cómo será la ejecución requerida por la resolución del conflicto: ¿será el fallo fácilmente ejecutable o no? En Chile, la justicia arbitral tiene herramientas para exigir el cumplimiento de sus sentencias, pero carece de la facultad para requerir directamente el auxilio de la fuerza pública (Carabineros de Chile), por lo que será luego necesaria acudir a la justicia ordinaria para ello.
- Considerar el sistema de recursos procesales aplicable al arbitraje. Se trata de revisar qué recursos jurisdiccionales podrán entablarse -o no- en contra de las resoluciones dictadas en el arbitraje, o solo alguna de ellas, definiendo la extensión de aquello que será susceptible de un recurso. De esta definición dependerá si el arbitraje en cuestión pueda ser sujeto a muchas revisiones mediante recursos -lo que demorará su avance y resolución final- o si contempla un acotado sistema recursivo -facilita una tramitación expedita, pero se corre el riesgo de no permitir una posterior revisión por tribunales superiores de justicia.
- Evaluar las futuras relaciones entre las partes. La experiencia demuestra que mediante el arbitraje aumentan considerablemente las opciones de que el conflicto se solucione mediante un acuerdo entre las partes o conciliación.
Don’ts (qué evitar)
- No se debe elegir el arbitraje por costumbre o moda. Pese a los beneficios que este presenta, no todos los conflictos se ven beneficiados con este tipo de proceso como solución de controversias. Todas las relaciones contractuales son distintas y pueden necesitar herramientas diversas. De someterse a un arbitraje, debe ser esta una decisión informada y sopesada.
- No olvidar los costos asociados al arbitraje y anticiparlos en su evaluación como herramienta para solucionar eventuales conflictos.
- No asumir que el arbitraje es necesariamente más costoso que la justicia ordinaria. El costo de un litigio se mide por distintos factores, como el monetario (costos y honorarios), pero el factor tiempo en la tramitación y resolución también puede provocar un costo importante a considerar. Este, generalmente, se ve reducido con un arbitraje.
- No olvidar el sistema de los recursos procesales que se pudieren ejercer o no en el arbitraje. Si bien los arbitrajes generalmente contemplan un ejercicio acotado de recursos en contra de sus resoluciones, es posible para las partes introducir mayores recursos, tales como la apelación en contra de la sentencia arbitral.
- No restar importancia a la cláusula de confidencialidad del arbitraje. Si fuese necesario ventilar el conflicto o informarlo a terceros para su participación, será conveniente descartar la confidencialidad del arbitraje, o pactar una limitación relativa o absoluta respecto de la confidencialidad del mismo.
- En caso de someterse a arbitrajes llevados por un centro de arbitrajes (institución que ofrece arbitrajes nacionales e internacionales), no omitir revisar su reglamento. Por ejemplo, el del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago)[2] y el del Centro Nacional de Arbitrajes[3]. Estas instituciones tienen sus propios reglamentos de funcionamiento y conducción de los arbitrajes.
IMPORTANTE
Es necesario tener cuidado al decidir someter un conflicto de relevancia jurídica -actual o eventual- a arbitraje, ya sea porque existe una cláusula automática o por defecto, o bien al momento de celebrar un contrato o de pactar específicamente someter una controversia al arbitraje.
El arbitraje presenta varias características y alternativas que deben evaluarse y que pueden amoldarse en caso de querer adoptar este mecanismo jurisdiccional. Optar o no por un arbitraje debe ser una decisión informada y estratégica. Al serlo puede promover una solución eficaz de conflictos y así proteger de la mejor manera posible los intereses involucrados. Recordemos que cada contienda tiene su oficio.
Para más información sobre estas materias, contactar a nuestro Director y profesor de Derecho Procesal PUC:
Alfredo Niklitschek Dabiké
aniklitschek@palma.cl
[1] www.camsantiago.cl/servicio/arbitraje-nacional/
[2] www.camsantiago.cl/servicio/arbitraje-nacional/
[3] www.cna.cl/documentacion/reglamentos
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